# 政府采购合同允许协商变更的情形，及变更原则、形式与程序
“根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十一条规定，政府采购合同可以对投标文件进行非实质性修改，但不得进行实质性修改。哪些情形下，可以协商变更政府采购合同？政府采购合同应如何变更？有哪些原则？”
<p align="right">文 | 陈升杰 广东华商（盐田）律师事务所</p>
<p align="right">本文由作者向新则独家供稿</p>
## 一、政府采购合同的法律适用
《政府采购法》第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”
根据《[[中华人民共和国民法典|民法典]]》第五百四十三条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，政府采购合同在双方当事人协商一致的情况下似乎可以变更合同。但是，《政府采购法》第五十条规定：“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。”
由此可见，政府采购合同应当同时适用《[[中华人民共和国民法典|民法典]]》合同编及《政府采购法》的规定。《[[中华人民共和国民法典|民法典]]》合同编属于政府采购合同法律适用的一般法，《政府采购法》是政府采购合同法律适用的特别法。在一般情况下，政府采购合同的成立、生效、履行、变更、中止及终止可以适用《[[中华人民共和国民法典|民法典]]》合同编的规定，但《政府采购法》有特别规定的，应当从其规定。
## 二、政府采购合同能否协商变更？
根据《[[政府采购货物和服务招标投标管理办法（2017修订）|政府采购货物和服务招标投标管理办法]]》（以下简称《[[政府采购货物和服务招标投标管理办法（2017修订）|招标投标管理办法]]》）第[[政府采购货物和服务招标投标管理办法（2017修订）#^zppcf1|七十一条]]“采购人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人投标文件的规定，与中标人签订书面合同。所签订的合同不得对招标文件确定的事项和中标人投标文件作实质性修改。”的规定可知，政府采购合同可以对投标文件进行非实质性修改，但不得进行实质性修改。
由于政府采购合同适用《[[中华人民共和国民法典|民法典]]》合同编（因《合同法》已失效，故应适用《[[中华人民共和国民法典|民法典]]》）的规定，判断政府采购合同对投标文件的修改是否属于实质性修改，应以《[[中华人民共和国民法典|民法典]]》合同编为判断依据。
《[[中华人民共和国民法典|民法典]]》第[[中华人民共和国民法典#^s6b8gf|四百八十八条]]规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”
《[[深圳经济特区政府采购条例实施细则|深圳经济特区政府采购条例实施细则]]》第[[深圳经济特区政府采购条例实施细则#^22938b|五十七条]]“合同实质性条款包括采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、质量标准、履约时间和地点等，实质性内容不得违背采购文件确定的事项。”的规定与《[[中华人民共和国民法典|民法典]]》第[[中华人民共和国民法典#^s6b8gf|四百八十八条]]的内容吻合。
根据《民法典合同编理解与适用》对第四百八十九条的解释可知，对要约内容的非实质性变更通常有以下几种情形：
一是受要约人在承诺中增加了要约人本来就应遵守的法定义务；
二是受要约人在承诺中增加了对要约的内容进一步说明但不超出要约原有内容的说明性条款；
三是受要约人在承诺中增加了建议性、希望性条款，是否接受取决于要约人的意志，并且对原合同无关紧要；
四是受要约人在承诺中在要约人授权范围内对要约作了修改；
五是承诺与要约的主要内容意思一致，仅就要约的附随事项附以条件或为其他变更；
六是承诺与要约实质内容一致，仅文字表述方面的变化。
此外，收款账户的变更通常情况下也不属于实质性变更。
综上所述，由于政府采购合同兼具民事和行政双重性质，政府采购合同的双方当事人原则上不得变更合同，但如继续履行将损害国家利益和社会公共利益的除外。对于“合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法”等内容原则上不得变更，但对此之外的内容可以协商变更。
## 三、政府采购合同在何种情况下可以协商变更？
如前所述，政府采购合同原则上不得变更，但《政府采购法》第五十条第一款的规定为政府采购合同变更留下了空间，在特定情况下允许政府采购合同进行变更，以确保政府采购合同履行的灵活性。
关于政府采购合同在何种情况下可以变更的问题，《政府采购法》第四十九条只规定了“采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十”的情形，但《政府采购法》及《政府采购法实施条例》并未明确规定除此之外可以变更政府采购合同的具体情形。
如前所述，政府采购合同适用《[[中华人民共和国民法典|民法典]]》合同编。根据民法理论，合同变更包括协商变更（《[[中华人民共和国民法典|民法典]]》第五百四十三条）和法定变更（《[[中华人民共和国民法典|民法典]]》第五百三十三条）两种情形。《政府采购法》第五十条只规定了政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同，换言之，如双方当事人有正当理由，政府采购合同也可以变更。
实践中，部分地方就政府采购合同协商变更的具体情形进行出台了规范性文件。例如，《浙江省政府采购合同暂行办法》第二十条第一款规定：除本办法第十八规定的追加之外，有下列情形之一的，当事人协商一致可以变更合同：
（一）发生不可预见的紧急情况，继续按照原合同履行不能实现采购目的，又不能从其他供应商处采购；
（二）因采购人的过错导致不能实现采购目的，重新采购费用和违约金、违约损失赔偿金额占合同金额比例过大，但违背社会公共利益的除外；
（三）属于合同主要条款确定的事项，但变更不改变合同实质性内容；
（四）合同主要条款以外的内容；
（五）法律、法规规定可以变更合同的其他情形。
又如《深圳市财政局 深圳市政府采购中心关于进一步加强市本级政府采购合同备案管理工作的通知》第二条第二点：针对在履约过程中，因客观原因确需变更合同的情况，以下情形可由采购人与供应商签订补充协议予以明确：
1. 因产品停产，需要变更同品牌升级产品的。针对货物类项目存在供货时产品停产的特殊情况，在双方同意情况下，中标供应商可提供不低于原中标产品（已停产）技术参数的同品牌替代产品。
2. 因实际需求发生变化，需要核减采购标的内容的。在双方同意情况下，可以根据实际情况核减合同采购标的内容，但合同金额应依据合同约定的计价标准进行相应核减。
3. 因实际需求发生变化，需要在一定范围内调整采购标的尺寸、规格、数量、付款方式等。针对家具、纺织品、装修类项目存在因招标前测量存在误差等原因导致实际需求发生变化的特殊情况，采购人在制定上述项目采购文件时，应设置“可变更项”和“不可变更项”，且在招标文件中集中列示或明确标记，明确告知投标供应商哪些内容可能发生变化，变化幅度在什么范围，哪些内容是实质性要求，不允许调整。对于未在采购文件中明确的，不属于此款情形。
4. 因办理政府采购订单融资业务，需要变更付款账号的。目前我市正在推行政府采购订单融资业务（以下简称“订单融资业务”），根据《深圳市财政局关于支持中小企业发展进一步推进政府采购订单融资改革工作的通知》（深财购函〔2019〕1625号）要求，采购人应在政府采购合同中增加账户变更条款。我局将定期汇总市本级的融资业务办理情况，并抄送给市政府采购中心办理合同备案。
从前述地方规范性文件的规定来看，除《政府采购法》第四十九条规定的追加采购及《[[政府采购货物和服务招标投标管理办法（2017修订）|招标投标管理办法]]》第七十一条规定的非实质性变更两种情形外，政府采购合同变更的其他情形可以归纳为以下几类：一是因客观原因确需变更合同的；二是因采购人过错导致无法实现合同目的且纠错成本高的。
值得注意的是，《黑龙江省政府采购合同监督管理办法》第十二条第一款规定：“政府采购合同的变更和转让。政府采购合同的双方当事人除因不可抗力原因或《政府采购法》规定的合同变更情形外，不得擅自变更合同条款。”“不可抗力”情形能否作为变更政府采购合同的正当理由而言，还需进一步探讨。
《[[中华人民共和国民法典|民法典]]》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
首先，“因客观原因确需变更合同”虽然是政府采购合同变更的正当理由，但“因客观原因确需变更合同”并不必然等同于不可抗力。
其次，在程度上，不可抗力的发生将直接导致当事人无法履行民事义务，而“因客观原因确需变更合同”不一定会导致当事人的民事义务无法履行（如采购人需求发生变化）。
最后，在法律后果上，不可抗力的法律后果是不承担民事责任，而协商变更则不涉及民事责任的承担。
由于不可抗力将导致当事人的民事义务无法履行，此时通过协商变更并不能使合同存在继续履行的可能。因此，不可抗力不宜作为政府采购合同变更的正当理由。
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政府采购合同变更的原则
《政府采购法》规定了双方当事人不得擅自变更政府采购合同，因此，政府采购合同确需变更的，需要有正当的理由，且需受到一定的限制。就政府采购合同变更需要遵循的原则而言，深圳市财政局出台的规范性文件具有一定的参考价值。
《深圳市财政局 深圳市政府采购中心关于进一步加强市本级政府采购合同备案管理工作的通知》第二条第一款规定：“因情况特殊确需变更的，应遵循以下原则：一是合同变更不能改变合同订立目的；二是合同变更的原因应归属于双方在合同订立时无法预见的客观因素；三是合同变更不能规避政府采购的强制性规定；四是合同变更应协商一致，严格限制单方变更。”
该文件虽然只适用于深圳市辖区范围，但其他地方在处理政府采购合同变更问题时，可以参考该文件规定的原则及背后的原理。
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政府采购合同应如何变更？
1. 政府采购合同变更的形式
合同变更必须采取书面形式。《政府采购法》第四十九条规定：“政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。”
《政府采购法》第四十九条针对追加采购需要变更政府采购合同的形式作了具体规定，其他可以协商变更政府采购合同的情形也应当采用书面形式。
2. 政府采购合同变更的程序
政府采购合同需要变更的，应当及时向有关机关书面报告或者备案。《财政部关于政府采购合同监督暂行办法》第五条：政府采购合同需要变更的，采购机关应当将有关合同变更的内容及时书面报政府采购管理机关。
有关机关可以是政府采购管理机关，也可以是财政部门，具体根据当地规范性文件的规定执行。
部分地区政府采购合同变更的批准/备案机关
就书面报告或者备案的时间而言，一般应在政府采购合同变更之前。例如《宁夏回族自治区政府采购合同监督暂行办法》第五条规定：“政府采购合同需要变更的，采购机关应当将需要变更的内容及时书面报采购办批准后执行。”
与其他地方批准/备案做法不同的是，深圳市采取的是备案前公示制度。根据《深圳市财政局 深圳市政府采购中心关于进一步加强市本级政府采购合同备案管理工作的通知》的规定：“采购人需填写《合同变更前征求意见公示表》，并在深圳市政府采购中心网站（cgsz.gov.cn）进行公示，公示时间为5个工作日，公示无异议后由市政府采购中心办理合同变更备案手续，无需报财政部门审核。若公示期间出现异议，由采购人负责解释，并将异议处理结果予以公示，涉及到公示内容修改的，需要重新公示5个工作日，公示无异议方可办理合同备案。”
从公平正义的角度来看，深圳市采用备案前公示制度替代书面报告及审批制度更有利于保护其他供应商的合法权益，防止内部腐败。
结语
政府采购合同的双重属性决定了其变更的特殊性，在处理政府采购合同变更事宜时，首先要判断变更事项是否属于《政府采购法》及地方规范性文件中规定的允许变更的情形，在判断属于允许变更的情形后，要依法履行相应的报批、备案或者公示程序。
对采购人来说，因客观情况确需变更政府采购合同的，应提前与政府采购管理部门或者财政部门确认，避免因各方对具体的政府采购合同能否变更存在不同认识，从而导致政府采购合同变更产生违法风险。